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[1] Selon la majorité des oulémas (les hanafites, les mâlékites et les hambalites), cette règle ne s’applique pas dans le cas de celui qui agit en tant que foudhoûli, c’est-à-dire qui stipule clairement qu’il propose à la vente un bien qui appartient à autrui, sans son autorisation : la validité d’une telle transaction dépend de la permission du propriétaire du bien. Réf : « Touhfat oul Ahwadhi » – Volume 4 / Page 360

[2] Réf : « Al Fiqh oul Islâmiy » – Volume 7 / Page 70 et « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 9 / Page 158

[3] Réf : « Touhfat oul Ahwadhi » – Volume 4 / Page 360 et « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 25 / Page 195

[4] Les juristes des quatre madhâ-hib les plus connus s’accordent à ce sujet. Voir « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 33 / Page 133 et Volume 9 / Pages 184, 272

[5] Ce principe est rapporté du Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam), avec cependant une chaîne de transmission qui présente une très sérieuse faille. Des avis allant dans le même sens que le contenu de cette narration sont cependant rapportés d’au moins trois Compagnons (en tant que Hadith Mawqoûf) avec une chaîne de transmission validée par certains savants. Voir « Tarkhîs oul Habîr » – Volume 3 / Page 34 et « Dhaïf oul Djâmi' » d’Al Albâni, « Irwâ oul Ghalîl », « Touhfat oul Ahwadhi » – Volume 4 / Pages 360-362, « Radd oul Mouhtâr » – Volume 5 / Page 166. On peut donc considérer que le principe est juridiquement fondé, avec une portée qui n’est cependant pas absolue, comme l’indique d’autres narrations et avis rapportés de certains Compagnons (radhia Allâhou ‘anhoum) (concernant par exemple as souftoudjah lorsque celle-ci est conditionnée dans le prêt). Certains contemporains ont ainsi indiqué que, dans le cas où l’avantage conditionné dans un prêt bénéficie à l’emprunteur ou bénéficie au prêteur et à l’emprunteur de façon équivalente, cela est toléré. Pour plus de détails, voir le livret « Al Manfa’atou fil Qardh »

[6] Pour ce qui est du fait de spécifier une condition dans un contrat commercial, la position des châféïtes va dans le même sens que celle des hanafites : selon eux, celle-ci est valide et doit être respectée si elle ne fait que confirmer ou renforcer ce qu’implique déjà la transaction (remettre la marchandise à l’acheteur par exemple) ou si elle apporte quelque chose d’utile (et reconnu comme tel dans le droit musulman, comme le fait pour l’acheteur de donner quelque chose en gage au vendeur pour garantir un règlement différé par exemple) à l’un des contractants. Par contre, si la condition spécifiée va à l’encontre de ce qu’implique la transaction (interdiction pour l’acheteur de revendre la marchandise achetée ou droit pour le vendeur de continuer à utiliser le bien vendu pendant un certain temps par exemple), l’opération est invalidée.

Les hambalites (selon l’avis qui fait autorité chez eux) soutiennent que :

• – si celle-ci ne fait que confirmer ou renforcer ce qu’implique déjà la transaction, elle est bien évidemment licite et n’a aucune incidence sur l’affaire conclue.

• – si celle-ci apporte quelque chose d’utile à l’un des contractants (ou à tous les deux), elle est aussi licite et doit nécessairement être respectée.

• – si celle-ci n’entre pas dans les deux cas précédents et qu’elle est unique, il n’y a aucun mal à la spécifier dans le contrat. C’est le cas par exemple lorsque quelqu’un achète une pièce d’étoffe sous condition que le vendeur coud celle-ci pour en faire un vêtement pour lui. L’opinion des hambalites à ce sujet repose notamment sur le Hadith qui relate que, durant un voyage, le Prophète Mouhammad (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) proposa à Djâbir (radhiya Allâhou ‘anhou) de lui acheter son chameau; celui-ci accepta sous condition qu’il puisse continuer à l’utiliser comme monture jusqu’à son retour chez lui. (Sens d’un Hadith présent dans les Sahîh de Boukhâri et Mouslim)

Par contre, il n’est pas permis (selon les hambalites toujours) de spécifier plus d’une condition (ne comptant pas parmi ce qui est utile à la transaction (layssâ min maslahat il ‘aqd)) dans le contrat de vente/achat. C’est le cas par exemple de celui qui achète une pièce d’étoffe sous condition que le vendeur, en sus de coudre celle-ci pour lui, lave également le vêtement ainsi préparé avant de le lui remettre. L’énoncé du Hadith cité par l’Imâm Tirmidhi (rahimahoullâh) dans le présent chapitre compte parmi les arguments cités pour soutenir cet avis : en effet, il y est indiqué que le Prophète Mouhammad (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) a interdit de « (réunir) deux conditions dans une vente ».

• – si celle-ci a pour objet de lier l’affaire en cours à une autre transaction, elle n’est pas autorisée et a pour conséquence d’invalider la vente/achat. C’est le cas par exemple lorsque quelqu’un vend un produit sous condition que l’acheteur lui cède quelque chose d’autre lui appartenant, ou lui loue un bien, ou lui accorde un prêt… Une telle opération relève en effet du bay’atayn fi bay’atin (« deux ventes en une »), qui a été clairement interdit par le Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) (comme cela a été détaillé dans un précédent article).

• – si celle-ci consiste en un élément qui va à l’encontre de ce qu’implique la transaction, il n’est pas permis de la spécifier dans le contrat. Et si elle l’a été quand même, selon l’avis qui semble être le plus juste, elle ne sera pas prise en considération et la validité de l’opération ne sera pas remise en question (al bay’ou sahîh wach chartou bâtil).

Il n’est pas possible de présenter ici l’avis des mâlékites sur la question avec toutes ses nuances, en raison de sa complexité. Pour simplifier, il est possible de dire que, selon eux, les trois types de conditions suivantes ne peuvent être spécifiés dans un contrat de vente/achat :

• – celles qui consistent en quelque chose d’interdit ou contrevenant à la chariah

• – celles qui vont à l’encontre de ce qu’implique la transaction et limite la capacité d’action de l’acheteur concernant le bien acquis (interdiction de revendre ou d’offrir celui-ci par exemple)

• – celles qui affectent le prix fixé ou qui ont pour conséquence de créer un flou (important) dans la transaction. C’est le cas par exemple lorsque, dans une vente, le règlement est conditionné à un évènement futur et aléatoire

(Dans le cas où ce genre de conditions est spécifié dans une affaire, les conséquences ne sont pas toujours les mêmes : parfois, la transaction peut être immédiatement invalidée, d’autres fois, c’est la condition qui n’est pas prise en compte, tandis que d’autres fois encore, l’affaire n’est invalidée que si la condition est finalement gardée. Pour plus de détails concernant les nuances énoncées à ce sujet, voir les ouvrages de références mâlékites.)

Pour ce qui est des conditions autres que ceux énoncés ci-dessus et qui présentent un avantage pour l’un des contractants, suivant le fiqh mâlékite et en règle générale,  il est permis de les spécifier dans une transaction.

Enfin, il faut savoir que Ibnou Taymaiyah (rahimahoullâh) et Ibnoul Qayyim (rahimahoullâh) sont d’avis que, en ce qui concerne le fait de spécifier des conditions dans les contrats de vente/achat, la permission constitue la règle. Ne sont interdites à ce niveau que les conditions qui contreviennent à un ordre d’Allah ou de Son Messager (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) ou qui s’opposent à l’objectif même de la transaction.

Réf : « Takmilah Fath il Moulhim » – Volume 1 / Pages 628-636, « Al Fiqh oul Islâmiy » – Volume  4 / Pages 563-564 et Volume 5 / Pages 152 et suivantes, « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 9 / Pages 243 et suivantes, Page 271

[7] Les oulémas des autres madhâ-hib s’accordent avec les hanafites sur ce point. Voir « Al Fiqh oul Islâmiy » – Volume 5 / Pages 158-160 et « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 26 / Pages 11 et suivantes

[8] Sur ce point également il n’y a pas de divergences entre les oulémas. Voir « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 26 / Pages 11 et suivantes

[9] Cette condition, même s’il a été présentée en des termes légèrement différents que ceux employés par les hanafites, est néanmoins considérée comme étant valide et à respecter par les châféïtes, les hambalites et les mâlékites également. Voir « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 26 / Pages 11 et 12

[10] C’est là l’avis qui fait autorité chez les hanafites. Voir « Al Fiqh oul Islâmiy wa adillatouh » – Volume 5 / Pages 152 et suivantes

[11] C’est là l’avis qui fait autorité chez les hanafites : elle ne faisait cependant pas l’unanimité entre les anciens savants de ce madh-hab. Voir « Al Fiqh oul Islâmiy wa adillatouh » – Volume 4 / Pages 477 et suivantes, « Taqrîr Tirmidhi » – Volume 1/ Pages 108-109, « Radd oul Mouhtâr » – Volume 7 / Page 506 et « Al Fatâwa al Hindiyah » – Volume 3 / Page 133.

Il est à noter que le statut d’une telle condition n’a été évoqué explicitement que par les hanafites. Néanmoins, selon Moufti Taqui Outhmâni, celle-ci doit en principe être admise également par les hambalites et les mâlékites (mais pas par les châféïtes). Voir « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 26 / Page 12 et « Taqrîr Tirmidhî »

Par ailleurs, Moufti Taqui est d’avis qu’une autorité musulmane peut permettre la spécification d’une condition avantageuse à l’un des contractants dans les opérations de vente/achat (conformément à l’avis hambalite et mâlékite à ce sujet) pour peu que celle-ci n’entraîne pas du ribâ dans la transaction. Pour plus de détails, lire « Takmilah Fath il Moulhim » – Volume 1 / Pages 635-636

[12] Réf : « Al Mabsoût » – Volume 13 / Page 15, « Touhfat oul Fouqahâ » – Volume 2 / Pages 52-53, « Fatâwa Hindiyah » – Volume 3 / Pages 133 et suivantes, « Badâï ous Sanâï » – Volume 5 / Page 169, « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 9 / Pages 245 et suivantes

[13] Réf : « Touhfat oul Fouqahâ » – Volume 2 / Pages 52-53

[14] Les châféïtes s’accordent avec les hanafites sur ce point. Selon Ach Chawkâni (rahimahoullâh), ce serait même là l’avis de la majorité des oulémas. Voir « Touhfat oul Ahwadhi » – Volume 4 / Page 362 et « Al Fiqh oul Islâmiy »

[15] Lien similaire à la parenté qui s’établit entre l’esclave et celui qui l’affranchit, et qui accorde à ce dernier le droit d’hériter de lui.

[16] Ce qui, en soi, n’est pas autorisé étant que, en Islam, le walâ est un lien qui est établi suite à la libération de l’esclave exclusivement en faveur de celui qui l’a affranchi.

[17] C’est-à-dire allant à l’encontre de ce qu’Allah a énoncé dans le Qour’aane.

[18] Al Albâni (rahimahoullâh) qualifie ce Hadith de dhaïf djiddan (très faible). Des hanafites tentent, eux,  de reconnaître à ce rapport une certaine fiabilité.   Pour plus de détails à ce sujet, lire « Silsilat oul Ahâdîth adh Dhaïfah » – Volume 1 / Page 703

[19] Réf : « Touhfat oul Ahwadhi » – Volume 4 / Page 362

[20] Ce qui, en soi, est une disposition parfaitement juste et équitable.

[21] Voir les écrits de Ibnoul Qayyim (rahimahoullâh) dans ses annotations sur les Sounan de l’Imâm An Nassaï (rahimahoullâh) – Volume 9 / Page 298

[22] Réf : « Taqrîr Tirmidhi » – Volume 1 / Page 115

[23] L’interdiction de la vente d’une chose dont on n’a pas encore pris possession fait l’objet de quelques divergences :

• Les mâlékites sont d’avis que cette prohibition ne concerne que les aliments (sous certaines conditions).
  
• Il semblerait que, selon l’opinion qui fasse autorité chez les hambalites, cette interdiction ne porte que sur les éléments qui s’échangent au poids (mawzoûn), à la mesure (makîl et madhroû’) ou en étant comptés (ma’doûd).
  
• Selon l’avis faisant autorité dans le madh-hab hanafite, cette règle concerne toutes sortes de biens à l’exception de la terre (qui n’est généralement pas un bien susceptible d’être détruit ou perdu).
  
• D’après les châféïtes (c’est également là un avis hanafite (celui de Mouhammad Ach Chaybâni (rahimahoullâh)) et hambalite), cette condamnation a une portée générale et concerne toutes sortes de biens (la terre y compris).

Pour plus de détails à ce sujet, voir « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 9 / Pages 123 et suivantes

Deux points supplémentaires sont à souligner :

• Les contrats de bay’ salam et d’istisnâ (détaillés dans une note précédente) sont, eux, licites, même si, au moment où elles sont conclues, le vendeur n’a pas encore pris possession de ce qu’il vend.

• Le qabdhah (prise de possession) peut se faire directement ou par l’intermédiaire d’un agent (wakîl). Par ailleurs, selon les hanafites (et c’est aussi là un avis de l’Imâm Ahmad (rahimahoullâh)), il n’est pas nécessaire, pour que le qabdhah soit effectif, qu’il y ait une prise de possession physique du bien par l’acheteur : il suffit pour cela que la chose achetée passe sous la responsabilité de ce dernier et qu’il ait à en assumer le risque ; ce qui est le cas par exemple lorsque le bien concerné est livré dans un entrepôt lui appartenant. Les oulémas des autres madhâ-hib ont un avis différent sur la question. Lire à ce sujet « Taqrîr Tirmidhi » – Volume 1 / Page 118 et « Al Mawsoûat oul Fiqhiyah » – Volume 32 / Pages 261-262